O ABORTO SOB A ÓTICA JURÍDICA

O Aborto sob a ótica Legal

Código Penal Brasileiro
Generalidades

Prezados internautas me perdoem o linguajar excessivamente técnico dessa postagem, entretanto, talvez seja a maneira mais segura de tratar este tema e assim encerrar esta série.


A lei brasileira é bastante clara ao tema em epígrafe. No Brasil a prática do aborto é considerada crime, exceção feita a casos absolutamente excepcionais em que ele é permitido.

Aborto provocado pela gestante ou
com seu consentimento

Artigo 124 do CP. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Artigo 125 do CP. Provocar aborto sem o consentimento da gestante:

Pena: reclusão, de três a dez anos.


Artigo 126 do CP. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único, Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Artigo 127 do CP. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Artigo 128 do CP. Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – Se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.



Observações I :

• Objeto Jurídico: Tratando-se de auto-aborto e aborto consentido (art. 124 do CP).Protege-se o direito à vida em formação (vida intra-uterina). No aborto provocado por terceiro (arts. 125 e 126 do CP), resguarda-se, além do direito à vida em formação, a vida e a integridade corporal da mulher grávida.
• Sujeitos do delito: No crime de auto-aborto e aborto consentido, o sujeito ativo será a mulher grávida, tratando-se, pois, de crime próprio. Nos demais casos, o sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa (crime comum).
O sujeito passivo do delito será o feto, assim entendido como o produto da concepção, que, segundo o Código Civil, já é possuidor de direitos (direitos do nascituro – art. 2º.). Todavia, devemos notar que há doutrinadores que entendem que o feto não pode ser sujeito passivo do aborto, mas objeto material desse delito. Isso porque sua proteção se daria apenas no âmbito civil. Assim, o sujeito passivo seria o estado ou a sociedade como um todo. Nos casos de aborto provocado por terceiro (arts. 125 e 126 do CP), o sujeito passivo, além do feto, também será a gestante.

• Consumação e tentativa. O Crime de aborto se consuma no momento em que há efetivamente a interrupção da gravidez e a morte do feto, embrião ou ovo, sendo desnecessária a expulsão do produto da concepção. É irrelevante que a morte do feto ocorra dentro do ventre materno ou fora dele.
• Como se trata de crime doloso (com a intenção de concretizar os elementos objetivos do tipo), material (Aqueles em que a lei descreve a conduta do agente e o resultado que consuma o crime) e plurissubsistente (é aquele que se realiza com vários atos,A execução pode ser fracionada), a tentativa é plenamente possível, como por exemplo, quando as manobras abortivas simplesmente aceleraram o parto e a criança nasceu viva e sobreviveu ou morreu em face de causa independente.
• Observação importante: Não se pune o aborto culposo por falta de expressa previsão legal.


Observações II :

a)Quanto ao aborto necessário (art. 128,I)

Não se pune o médico quando praticar aborto para salvar a vida da gestante, desde que não haja outro meio de fazê-lo. Na realidade, trata-se de estado de necessidade, que afasta a antijuridicidade, (que é todo fato contrário ao ordenamento jurídico) da conduta (é comportamento humano, voluntário e consciente [doloso ou culposo] dirigido a uma finalidade. Assim, o dolo e a culpa fazem parte da conduta, quando ausentes o fato é atípico.

b)Quanto ao aborto sentimental (art. 128,II)

Sendo a gravidez resultante de estupro, poderá a gestante efetuar o aborto com a assistência de médico. Para tanto, há necessidade do consentimento da gestante, se capaz, ou de seu representante legal, caso incapaz. Não se faz necessária autorização judicial, uma vez que a própria lei autoriza o médico a fazer o aborto. Todavia, o médico deve apurar com os meios que têm à sua disposição se realmente houve o estupro, tais como: a existência de boletim de ocorrência, laudo de conjunção carnal ou exame de corpo de delito, declarações de parentes da vítima etc.
Se o médico for induzido a erro pela gestante quanto à existência de estupro, o profissional terá a seu favor o erro de tipo (o agente supõe a ausência de elementar de uma figura típica ou a presença de uma excludente de ilicitude. Exemplo típico: Arnóbio Florence está acampado em uma floresta. De repente, atira em direção a um barulho, pensando que é um animal. Na verdade, é Ribaleuzo Xavier, que estava se aproximando do acampamento) e a gestante responderá pelo crime de aborto consentido.
Cuidado! Havendo a gravidez resultado de atentado violento ao pudor, igualmente poderá ser realizado o aborto, aplicando-lhe analogicamente esse argumento (analogia in bonam partem).


c)Quanto ao aborto Eugenésico, Social e Honoris Causa

Exceção feita aos casos de aborto necessário e sentimental, a lei não autoriza a realização de qualquer outro tipo. O chamado aborto eugenésico, que ocorre quando há suspeitas de que o filho virá ao mundo com anomalias graves, não é permitido por lei. Mesmo assim, abundam os alvarás judiciais autorizando esse tipo de aborto, quando há comprovada anencefalia (ausência de cérebro), agenesia renal (ausência de rim), abertura da parede abdominal e síndrome de patau (onde há problemas renais, gástricos e cerebrais gravíssimos). Sustenta Mirabete que: “A inviabilidade da vida extra-uterina do feto e os danos psicológicos à gestante justificam tal posição, apoiando-se na tese da existência da possibilidade de aborto terapêutico e outros no reconhecimento da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa”. (Manual de Direito penal, pg 10).

O aborto social se fundaria no fato de a gestante não possuir condições financeiras de criar o filho e teria sua condição socioeconômica piorada sensivelmente. Já o Honoris Causa teria por fundamento a preservação da honra da gestante e de sua família em face de uma gravidez fora do casamento ou união estável. Tanto um quanto o outro tipo de aborto não possuem autorização legal e devem ser punidos.

CONCLUSÃO

A competência do Tribunal do Júri para julgar crimes dolosos contra a vida emana da CF/** (Art. 5º. XXXVIII). Com efeito, serão julgados pelo tribunal do Júri os delitos de homicídio, induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, infanticídio e aborto. Por força da norma de atração prevista no artigo 78, I, do CPC, os crimes conexos com os dolosos contra a vida também serão julgados pelo Júri. Exceção a essa regra são os ocupantes de cargo público que detenham prerrogativa de foro, que serão julgadas pelo tribunal competente composto por juízes togados segundo a regra especial prevista na Constituição Federal ou Estadual.

OBSERVAÇÕE:


Infanticídio: Art. 123 do CP. “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: pena – detenção, de dois a seis anos”.
É um tipo especial de crime contra a vida. O infanticídio pode ser cometido por meio de ação (pauladas, facadas, asfixia etc.) ou omissão (deixar de alimentar a criança) .

Estado puerperal é uma espécie de perturbação psíquica decorrente do fenômeno do parto. Em face das dores do parto, emoção, fadiga, medos, estresse, descargas anômalas de hormônios,, a mulher sai do seu estado de normalidade psicológica durante algum tempo.

Quanto ao suicídio (Induzimento e instigação):
Induzimento: Quando se faz nascer na mente de outra pessoa uma intenção delituosa.
Instigação: É o ato de iniciar, reforçar, estimular a preexistente resolução delituosa. Pode ocorrer mediante reforço da resolução do executor cometer o delito, em promessa de ajuda material ou moral após o crime.



Dr. Paulo César Barros Monteiro

Bibliografia utilizada:

1. Direito penal – Francisco Dirceu de Barros;
2. Manual de Direito Penal – J. Mirabete;
3. Manual de Direito Penal – César Mariano da Silva.